Opções de ações risco substancial de confisco

Quando o estoque é adquirido.
Geralmente, o estoque é adquirido quando você tem o direito de mantê-lo - mesmo que você não possa vendê-lo imediatamente.
Se você adquirir ações de seu empregador, as conseqüências tributárias dependerão do fato de a ação ser adquirida. Na linguagem do IRS, a questão é se você tem um risco substancial de confisco. Essas palavras têm um significado especial. Em geral, você tem um risco substancial de confisco - e seu estoque não é adquirido - se o término do seu emprego faria com que você perdesse parte ou todo o valor do seu estoque.
Parte VII de Considere suas opções lida com vesting.
Regra geral.
O estoque que você recebe como compensação é adquirido se qualquer uma das seguintes condições for verdadeira:
Você tem o direito de manter as ações - ou de receber um valor justo de mercado - mesmo que você saia ou seja demitido. Você tem a capacidade de transferir o estoque para outra pessoa, livre de quaisquer restrições.
Perda de estoque.
O exemplo mais simples de um risco de perda é quando você recebe ações de seu empregador, mas tem que desistir se seu emprego terminar dentro de um período de tempo especificado. O estoque recebido nessas condições não é adquirido. Seu estoque torna-se adquirido quando o seu emprego continua por tempo suficiente para que você não precise devolver as ações após a rescisão.
Venda forçada de ações.
Seu empregador pode insistir para que você venda suas ações de volta para a empresa se seu emprego terminar dentro de um período especificado. Este requisito pode ou não criar um risco substancial de perda.
Venda pelo preço que você pagou. Se você pagou pela ação quando a adquiriu, pode ter concordado em vendê-la pelo mesmo preço pago. Este requisito é um risco substancial de perda porque o término do seu emprego pode fazer com que você perca o benefício de qualquer aumento no valor da ação. Venda pelo valor justo de mercado. Você pode ter concordado em vender as ações por seu valor justo de mercado. Esse requisito não é um risco substancial de perda porque você não perde nenhum valor atual quando seu contrato termina. Você perde a capacidade de participar no crescimento futuro da empresa após a venda forçada, mas essa perda não conta sob esta regra.
Rescisão por justa causa.
Você pode ter concordado que perde o estoque se você for demitido por justa causa. Os regulamentos tributários dizem que este não é um risco substancial de perda, aparentemente porque este é um evento relativamente raro e inesperado.
Declínio no valor.
O risco de que suas ações caiam em valor não é um risco substancial de perda. Isso pode ser um risco real de perda, mas não é o tipo de risco coberto por essa regra.
Seção 16b restrições.
As leis de valores mobiliários exigem que certos executivos de empresas públicas de distribuir (desistir) de qualquer lucro que tenham sobre as vendas de ações que ocorram sob certas condições. (Geralmente, essas regras aplicam-se apenas a membros do conselho e a determinados altos executivos; portanto, se você ainda não ouviu falar deles, provavelmente eles não se aplicam a você.) Para fins tributários, seu estoque é considerado restrito (não adquirido) até você pode vendê-lo com lucro sem estar sujeito a uma ação sob a seção 16b do Securities Exchange Act de 1934. A interação entre as regras fiscais e a seção 16b é complicada, e o IRS não explicou como essas regras funcionam em conexão com o versão atual dos regulamentos da seção 16b. Se você está sujeito à seção 16, você deve considerar a possibilidade de fazer a Eleição da Seção 83b quando adquirir ações - mesmo em uma transação "isenta". O motivo: a venda desta ação não é necessariamente uma transação isenta, mesmo que a aquisição seja.
Restrições permanentes.
E se você tem uma restrição que nunca termina? Na terminologia da lei tributária, esta é uma restrição sem lapso. Independentemente do que você chama, você não tem um risco de perda quando esse tipo de condição existe. As regras de aquisição lidam apenas com restrições que serão perdidas (ou terminadas) após algum período de tempo ou se um determinado evento ocorrer.
Acordos de não concorrência.
Normalmente, um risco de perda está relacionado ao emprego contínuo. Mas também pode ser anexado a um acordo para não competir ou obrigação semelhante. Se você receber ações de acordo com um contrato que diga que perderá seu valor se concorrer com a empresa que concedeu o estoque, poderá haver um risco substancial de perda.

Opções de stock risco substancial de perda
Em uma economia impulsionada pelo e-commerce, o uso de opções de ações para funcionários tornou-se um componente cada vez mais significativo da remuneração de muitos funcionários. Em um artigo de 13 de junho de 2000, escrito por Gretchen Morgenson, o New York Times On the Web relatou, por exemplo, que o número de funcionários que recebem opções de ações cresceu para cerca de 10 milhões, de 1 milhão no início dos anos 90. .
Embora existam muitos tipos diferentes de planos de opções de ações, a maioria dos planos envolve muitos dos mesmos elementos básicos. Do ponto de vista fiscal, no entanto, existem dois tipos fundamentalmente diferentes de opções de ações - as chamadas opções de ações qualificadas ou "Opções de Ações de Incentivo" ("ISO") e opções não estatutárias ou não qualificadas, às vezes referidas como " NSO's " Embora alguns planos possam envolver ambos os tipos de opções, há dois conjuntos diferentes de regras fiscais aplicáveis ​​a esses dois tipos diferentes de opções, ISO e NSO. Para uma discussão mais abreviada sobre a taxação de opções de ações, clique aqui.
Planos de Opção de Ações Típicos.
Independentemente de o plano ser um ISO ou NSO para fins tributários, muitos planos envolverão recursos básicos semelhantes. O funcionário receberá opções para comprar ações da empresa. Essas concessões de opção geralmente estarão vinculadas a um cronograma ou conjunto de outras condições, que permitirão ao empregado exercer a opção (ou seja, comprar ações da empresa) de acordo com o cronograma ou com as outras condições. Normalmente, a opção dará ao empregado o direito de comprar ações da empresa pelo valor justo de mercado das ações no momento da outorga da opção. Assim, se o valor do estoque aumenta entre a outorga da opção e o exercício da opção, o empregado efetivamente compra o estoque com desconto.
Também é comum que os planos imponham restrições significativas às ações que os funcionários adquirem por meio do exercício das opções. Essas restrições podem assumir várias formas, embora restrições comuns possam incluir uma limitação na capacidade de transferir o estoque (seja por um período de tempo determinado ou enquanto o empregado permanecer empregado) ou requisitos que o funcionário deva vender de volta ao estoque. a empresa pelo custo do empregado se o empregado deixar a empresa antes de um intervalo de tempo determinado.
Para fins fiscais, os planos de opções de ações levantam várias questões. Por exemplo, a concessão da opção é um evento tributável? O exercício da opção é tributável? Se não, quando a transação está sujeita a imposto? Uma diferença fundamental entre ISO e NSO é que o tempo dos eventos tributáveis ​​pode ser diferente.
Para colocar as regras tributárias relativas às opções de ações em um cenário mais concreto, a discussão a seguir considerará o hipotético Plano de Opção de Compra de Ações ("o Plano"). O plano é criado pela BigDeal, uma nova empresa de Internet que fornece serviços de compra para empresas. O plano da BigDeal concede a certos funcionários-chave o direito ou a opção de comprar 25.000 ações da empresa a um preço de US $ 1,00 por ação. Quanto a cada opção, metade será de estoque ISO e metade será estoque de NSO. No momento em que a opção é concedida, as ações da BigDeal valem US $ 1,00 por ação. Os funcionários que recebem essas opções têm o direito de exercer opções com relação a 5.000 após o encerramento de cada ano de serviço. Assim, após o primeiro ano, um funcionário pode comprar 5.000 ações a US $ 1,00 por ação. Após o segundo ano de serviço, um adicional de 5.000, e assim por diante, a cada ano adicional, até que as opções para as 25.000 ações sejam adquiridas.
Após o exercício, as ações adquiridas através do Plano BigDeal estão sujeitas a uma série de limitações e restrições explícitas, incluindo tanto as amplas limitações ao direito de transferência de ações como o direito da Companhia de recomprar ações "não utilizadas" ao preço de exercício da opção, se o funcionário sai do BigDeal. De acordo com as disposições do Plano, uma vez exercidas as opções, 25% das ações tornam-se "adquiridas" (ou seja, livres de todas as restrições) após cada ano de serviço como funcionário da BigDeal. Para este propósito, o termo "investido" significa que o estoque não está mais sujeito a restrições.
Conforme observado acima, para fins tributários, existem basicamente dois tipos de opções de ações - ISO e opções não estatutárias (NSO's). Cada tipo tem seu próprio conjunto de regras fiscais. O tratamento básico para ISO é regido por I. R.C. & sect; 421, enquanto as opções não estatutárias são reguladas por I. R.C. & sect; 83. Como as regras de opções não estatutárias são o padrão, é conveniente começar discutindo essas regras.
Opções não estatutárias de ações.
O tratamento fiscal de opções de ações não estatutárias ou não qualificadas é regido pelo conjunto de regras de I. R.C. & sect; 83, que geralmente se aplicam ao recebimento de bens em troca de serviços. Under & sect; 83 (a), os fatos tributáveis ​​ocorrem somente quando os direitos de propriedade irrestrita são adquiridos ou quando as restrições sobre o gozo da propriedade são anuladas. A Seção 83 (a) (1) afirma isso em termos de dizer que o valor justo de mercado da propriedade recebida pelos serviços deve ser reconhecido "na primeira vez que os direitos da pessoa que tem o interesse benéfico em tal propriedade são transferíveis ou não são sujeito a um risco substancial de confisco, o que ocorrer primeiro ". Assim, o recebimento de propriedade, seja opções de ações, ações ou outros bens, não é tributável se houver restrições substanciais à transferência e estiver sujeito a um risco substancial de confisco.
A aplicação do & sect; 83 para a emissão de opções de ações é regido em grande parte por Regs. & sect; 1,83-7. Sob I. R.C. & sect; 83 (e) (3) e os Regulamentos, a concessão de uma opção de compra nunca poderá ser um evento tributável (mesmo que os outros requisitos da cláusula 83 (a) sejam aplicáveis) a menos que a opção tenha um "mercado justo prontamente determinável" valor." Se a opção tiver um valor de mercado justo prontamente determinável, então, como o Regulamento declara, "a pessoa que realizou tais serviços realiza uma compensação sobre tal concessão no momento e no valor determinado sob a seção 83 (a)." Regs. & sect; 1,83-7 (a). Nesse caso, a diferença entre o valor justo de mercado da opção e o preço de exercício da opção (ou outra contraprestação paga) será tributada como receita ordinária e estará sujeita a retenção na fonte. Identidade.
Por outro lado, se a opção não tiver valor de mercado justo prontamente determinável, a outorga da opção não é um fato tributável, e a determinação das conseqüências tributárias é adiada, pelo menos, até que a opção seja exercida ou alienada, mesmo se "o valor justo de mercado de tal opção pode ter se tornado prontamente determinável antes de tal prazo." Regs. & sect; 1,83-7 (a). Em outras palavras, se a concessão da opção não for um evento tributável, então o exercício da opção será tratado como uma transferência de propriedade sob a & sect; 83
Obviamente, o fator crítico na aplicação do & sect; 83 para opções de ações é o conceito de "valor justo de mercado prontamente determinável". Note que é o valor da opção não do estoque que é importante. Se uma opção tem um valor de mercado justo prontamente determinável é determinado sob Regs. & sect; 1,83-7 (b). Em termos básicos, a menos que a opção em si (como distinta da ação) seja negociada em um mercado estabelecido, uma opção geralmente não será tratada como tendo um valor de mercado justo prontamente determinável. Regs. & sect; 1,83-7 (b) (1). Existe uma possibilidade, sob Regs. & sect; 1.83-7 (b) (2), que certas opções não negociadas em uma bolsa podem ser tratadas como tendo um valor justo de mercado prontamente determinável, mas essa regra provavelmente não seria aplicável exceto em circunstâncias relativamente incomuns.
Assim, no caso de opções que não sejam negociadas regularmente, a outorga da opção não será tributável, e as conseqüências tributárias serão adiadas, no mínimo, até que a opção seja exercida ou alienada. Enquanto o lucro tributável, determinado no momento do exercício, será tratado como renda ordinária sujeita a retenção, qualquer valorização adicional no valor das ações após o exercício tributável da opção poderá se qualificar para tratamento de ganho de capital, se o ganho de capital for retido. os requisitos são cumpridos.
Por exemplo, nessa situação, suponha que as opções para comprar ações da BigDeal sejam exercidas a um preço de US $ 1,00 por ação. Se, no momento do exercício, o valor justo de mercado das ações da BigDeal for de US $ 2,50 por ação, então, US $ 1,50 por ação (a diferença entre o valor justo de mercado da ação e o preço de exercício) seriam tratados como remuneração compensatória. Se a ação for mantida por mais de um ano e, posteriormente, for vendida por US $ 4,00 por ação, os US $ 1,50 adicionais por ação de valorização poderão se qualificar para tratamento de ganho de capital.
A análise anterior assumiu que a ação adquirida através do exercício da opção é, de outra forma, propriedade irrestrita - isto é, que a ação é livremente transferível e não está sujeita a um risco substancial de confisco. Aqui, no caso do BigDeal, há restrições quanto à possibilidade de transferência do estoque, e a BigDeal tem o direito de recomprar as ações até que as ações se tornem adquiridas. Observe que, além dos termos de um plano de opção de compra de ações, a lei federal ou estadual pode impor outras limitações à transferência de ações, como restrições a certos lucros de curto prazo impostos pela & sect; 16 do Federal Securities Exchange Act de 1934. Ver I. R.C. & sect; 83 (c) (3).
Neste caso, o direito de recompra requer efetivamente que o funcionário revenda para a BigDeal quaisquer "ações não adquiridas" compradas, pelo preço pago pelo empregado no caso de cessação de serviço do empregado. Sob Regs. & sect; 1.83-3 (c), esse direito de recompra provavelmente constituiria um "risco substancial de confisco".
Devido à existência do direito de recompra e às restrições gerais sobre a transferência da ação adquirida através do exercício das opções, & sect; Isso não se aplicaria até que as restrições caíssem e as ações se tornassem "adquiridas" - isto é, deixassem de estar sujeitas ao direito de recompra. Em outras palavras, devido às limitações na transferência e à presença de um risco substancial de confisco, o exercício da opção BigDeal e a aquisição das ações restritas não acionariam o reconhecimento da receita sob a & sect; 83 (a). Sob os termos de & sect; 83 (c) (3), muitas vezes não é claro exatamente quando essa restrição caduca, tornando difícil dizer precisamente quando ocorre o reconhecimento de renda sob a & sect; 83
Também é importante lembrar que, em algumas circunstâncias, as restrições à transferência de estoque e aos requisitos de aquisição de direitos podem ser dispensadas por uma empresa. Isso pode causar reconhecimento de receita em & sect; 83 quanto a todas as ações em circulação que anteriormente estavam sujeitas às restrições. Ao mesmo tempo, no entanto, outras restrições não contratuais, como as disposições da lei de valores mobiliários, podem efetivamente impedir que o acionista venda as ações.
Embora as restrições sobre a titularidade de ações e a aquisição de direitos possam causar o reconhecimento da renda sob a & sect; 83 a ser atrasado, é possível eleger sob I. R.C. & sect; 83 (b) ter o lucro reconhecido quando as opções forem exercidas. Uma vantagem potencial de fazer tal eleição é fazer com que toda a apreciação depois desse ponto se qualifique para tratamento de ganho de capital e iniciar a execução do período de retenção de ganhos de capital, que de outra forma seria adiado até que as restrições se tornassem totalmente adquiridas.
Uma eleição sob & sect; (B) permite que o funcionário escolha reconhecer a diferença entre o valor justo de mercado da propriedade e o valor pago como receita de compensação no momento do recebimento inicial, mesmo que sob a cláusula; 83 (a) o reconhecimento do rendimento seria de outro modo atrasado. Veja Regs. & sect; 1.83-2. Em situações em que o tempo preciso do lapso das restrições é incerto, uma eleição sob & sect; 83 (b) também pode servir para remover grande parte dessa incerteza.
Para ilustrar o funcionamento do & sect; 83 (b) eleição, vamos considerar um exemplo. Como no exemplo anterior, suponha que o preço de exercício da opção seja de US $ 1,00 por ação e que, no momento do exercício, o valor justo de mercado da ação seja de US $ 2,50. Além disso, suponha que, devido às restrições sobre as ações, todas as ações "não-investidas" sejam tratadas como sujeitas a limites de transferência e um risco substancial de perda (ou seja, o direito de recompra). De acordo com o cronograma de aquisição do Plano, 25% das ações são adquiridas após o primeiro ano de serviço. Assuma o mesmo cronograma de aquisição de direitos e que, no momento da aquisição, o valor justo de mercado da ação fosse de US $ 3,00 por ação.
Na ausência de um & sect; 83 (b) eleição, não haveria reconhecimento de receita no momento do exercício das opções (por causa das restrições), mas quando as ações fossem adquiridas, haveria reconhecimento de receita com base na diferença entre o valor do estoque ( no momento da aquisição) - US $ 3,00 por ação - e o preço de exercício - US $ 1,00 por ação. Isso significa que US $ 2,00 por ação seria uma renda ordinária de compensação. A valorização adicional após esse ponto poderia se qualificar para o tratamento de ganho de capital se as ações fossem retidas pelo período de manutenção exigido, medido a partir desse ponto.
Por outro lado, se um & sect; (B) a eleição foi feita no momento do exercício, então haveria reconhecimento de receita ordinária com base na diferença entre o valor das ações naquele momento (US $ 2,50 por ação) e o preço de exercício (US $ 1,00 por ação), que resulta em US $ 1,50 por ação do lucro ordinário de compensação. Suponhamos, então, que essa ação tenha sido posteriormente vendida por US $ 4,00 por ação, os US $ 2,50 adicionais por ação de valorização seriam ganhos de capital, supondo que as exigências do período de retenção fossem satisfeitas, medidas a partir do exercício da opção.
A & sect; 83 (b) eleição geralmente não pode ser revogada. Isso significa que se um & sect; 83 (b) a eleição é feita e a propriedade declina em valor subseqüentemente, o efeito da eleição terá sido acelerar desnecessariamente o reconhecimento da renda ordinária.
Opções de ações de incentivo.
Os planos da ISO têm duas vantagens potencialmente importantes para os funcionários, em comparação com opções de ações não estatutárias. Primeiro, sob & sect; 421, como regra geral, o exercício da opção ISO não ativa nenhum reconhecimento de receita ou ganho, mesmo que a ação seja irrestrita. Segundo, se as ações são mantidas até pelo menos um ano após a data de exercício (ou dois anos a partir da data da concessão da opção, o que ocorrer mais tarde), todo o ganho na venda das ações, quando reconhecido para imposto de renda fins, será ganho de capital, em vez de renda ordinária. Se o estoque da ISO for alienado antes do vencimento desse período de manutenção, então a renda é uma receita ordinária. Os requisitos básicos para um plano ISO estão estabelecidos em I. R.C. & sect; 422. Um Plano da ISO pode conter disposições e limitações além dos requisitos da & s; 422, desde que sejam consistentes com os requisitos do Código.
Assim, existem duas diferenças significativas entre as opções ISO e não estatutárias. Primeiro, sob as regras ISO, o exercício da opção não é um evento tributável sem considerar os requisitos da & sect; 83, pelo menos para fins de imposto de renda regular, mas esse benefício é um pouco mitigado pelas regras da AMT, discutidas abaixo. Em contraste, sob & sect; 83, o exercício da opção será um evento tributável, a menos que a ação adquirida não seja transferível e esteja sujeita a um risco substancial de confisco. Segundo, se os requisitos do período de detenção da ISO forem cumpridos, todo ganho será qualificado para tratamento de ganho de capital. Em segundo lugar, todo o ganho em relação a uma ISO pode ser ganho de capital, se os requisitos do período de detenção da ISO forem atendidos.
Embora o exercício de uma ISO não cause qualquer evento tributável sob o sistema tributário regular, ela tem consequências sob o sistema de imposto mínimo alternativo (AMT). Sob I. R.C. & sect; 56 (b) (3), o tratamento fiscal favorável concedido pela & sect; 421 e & sect; 422 "não se aplica à transferência de ações adquiridas de acordo com o exercício de uma opção de ações de incentivo", para fins de AMT. Assim, o tratamento fiscal, para fins de AMT, é governado em grande parte pelas regras da & se; 83, como discutido acima. Under & sect; 83, a diferença entre o valor justo de mercado da ação e o preço de exercício da opção será tratada como lucro tributável quando os direitos do funcionário à ação ficarem totalmente adquiridos e não correrem mais risco de confisco. Esse "spread" é ​​tratado como um ajuste de AMT.
O efeito deste ajuste AMT é fazer com que o contribuinte reconheça o lucro tributável da AMT no exercício da opção, quando a ação adquirida é substancialmente irrestrita ou não sujeita a um risco substancial de confisco. Neste caso, como mencionado acima, na medida em que sob o & sect; 83 regras as ações adquiridas pelo exercício da opção são restritas e sujeitas a um risco substancial de caducidade, então o ajuste AMT não deve ocorrer até que a ação se torne adquirida e as restrições prescrevam, porque para fins da AMT, a opção é governada pela regras de & sect; 83
Independentemente de quando o ajuste de AMT surge, ele tem vários efeitos. Primeiro, o ajuste da AMT - o spread entre o valor justo de mercado e o preço da opção - pode ficar sujeito à AMT, e o imposto AMT pode ter que ser pago sobre esse valor, mesmo que a ação possa ser mantida por muitos anos ou vendido com prejuízo. Além disso, a base do estoque, apenas para fins de AMT, torna-se, com efeito, o valor justo de mercado a partir da data em que o ajuste de AMT surge. Veja I. R.C. & sect; 56 (b) (3). Devido a esse ajuste de base, quando o estoque for realmente vendido, não haverá ganho AMT na extensão do "spread" que estava anteriormente sujeito ao imposto AMT.
Como a base do estoque será diferente para a AMT e para fins fiscais regulares, a venda subseqüente da ação gerará ganho ou perda para fins de impostos regulares, mesmo que não gere ganho para fins da AMT. Uma vez que o ganho na venda, determinado para efeitos do imposto regular, também incluiria o "spread" que foi anteriormente incluído no rendimento tributável da AMT, existe um risco de dupla tributação, exceto para o crédito AMT, conforme determinado em I. R.C. & sect; 53. Em teoria, o pagamento da AMT no ano de exercício cria um crédito que reduz o imposto regular no ano em que a ação é efetivamente vendida, já que naquele ano, desconsiderando todos os outros fatores, a renda tributável regular seria maior do que o lucro tributável da AMT, devido às diferenças na base de estoque.
Esta é, pelo menos, a teoria, de forma bastante simplificada. Na prática, entretanto, a extensão em que haverá um risco significativo de dupla tributação depende do cálculo bastante complicado e do funcionamento do crédito da AMT, uma discussão completa sobre o que está além do escopo deste artigo. Para os propósitos atuais, uma breve visão geral deve ser suficiente.
Quando um contribuinte está sujeito à responsabilidade da AMT em qualquer ano fiscal, a quantia de AMT "líquida ajustada" paga nesse ano está disponível como crédito contra a sua responsabilidade fiscal regular nos anos futuros. Esse crédito, no entanto, não reduzirá o imposto regular abaixo da AMT provisória em qualquer ano. Assim, depois que o crédito é criado, ele só pode ser usado em um ano subsequente em que o imposto AMT é menor que o imposto regular. Por exemplo, o crédito gerado pela AMT pago no exercício de uma ISO poderia, em teoria, ser usado no primeiro ano em que o imposto AMT é menor do que o imposto regular, independentemente do que causou a diferença.
Naturalmente, o inverso também é possível - ou seja, no ano em que o estoque é vendido, outros ajustes de AMT não relacionados ao ISO anterior podem fazer com que o imposto AMT desse ano seja o mesmo ou maior que o imposto regular, o crédito não estaria disponível naquele ano, mas seria transferido indefinidamente. Por exemplo, em um ano no qual o estoque da ISO é vendido, exercícios ISO adicionais ou outros ajustes não relacionados à AMT podem fazer com que o imposto AMT seja maior que o imposto regular e, assim, impedir o uso do crédito AMT do ano anterior. Na realidade, às vezes é necessário um planejamento muito cuidadoso para poder aproveitar o crédito da AMT. Além disso, o Congresso tem considerado várias propostas diferentes para fornecer alívio adicional à AMT, mas as perspectivas de qualquer mudança na AMT são incertas, na melhor das hipóteses.
Em situações como a do BigDeal, onde a ação adquirida sob a opção não é transferível e está sujeita a um risco substancial de confisco - ou seja, restrições que afetam; Se o reconhecimento da receita for adiado até que as restrições sejam anuladas, as vantagens do tratamento com a ISO são mais limitadas do que nas situações em que a ação adquirida não está sujeita a um risco substancial de confisco. Se, devido às restrições, o reconhecimento de receita em ações opcionais não estatutárias estiver atrasado na & sect; 83, então a primeira diferença entre ISO e opções não estatutárias - falta de reconhecimento de receita no exercício da ISO - pode ser muito menos significativa. Sob tais circunstâncias, o benefício mais importante da opção da ISO é que todo ganho será ganho de capital, se os períodos de manutenção necessários forem atendidos, mas as considerações da AMT podem reduzir o valor desse benefício. A economia real que pode resultar do tratamento da ISO, sob tais circunstâncias, pode ser difícil de prever, em parte porque dependem de variáveis ​​desconhecidas e imprevisíveis relacionadas ao valor de mercado da ação, à situação fiscal de um indivíduo e a outros ajustes de AMT. eventos que afetam o indivíduo.
Conclusão.
Embora as regras para os dois tipos diferentes de opções de ações sejam diferentes, as opções da ISO e não qualificadas proporcionam aos funcionários a oportunidade de converter o que, de outra forma, seria uma receita de remuneração ordinária em ganho de capital. Dadas as atuais taxas de ganho de capital, essa vantagem pode ser significativa. Aproveitar ao máximo esse benefício, no entanto, pode exigir um planejamento cuidadoso no momento do exercício e da venda subsequente do estoque. O planejamento cuidadoso da AMT é essencial.
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Opções de ações com desconto e código de imposto Seção 409A: um conto preventivo.
Guest Post By Scott Usher, de Bader Martin, P. S.
Na ecosphere de inicialização, opções de ações são comuns. Eles são uma das maneiras pelas quais as empresas jovens podem compensar o patrimônio suado e os salários ou honorários de consultoria inferiores ao mercado, e geralmente fornecem aos destinatários um incentivo de desempenho ou retenção na forma de uma participação no futuro da empresa.
As regras fiscais para a maioria das opções são relativamente simples. Mas quando as opções são intencionalmente ou não oferecidas com desconto - ou seja, com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado na data em que as opções são concedidas -, é outra história. E um que as empresas devem considerar cuidadosamente para evitar conseqüências fiscais adversas.
O Impacto do Internal Revenue Code Section 409A.
De acordo com a Receita Federal, as opções de ações com desconto se enquadram na Seção 409A do código tributário federal que rege os planos de remuneração diferida não qualificados - ou seja, aqueles planos não qualificados que prevêem um diferimento da remuneração. As opções de ações com preço de exercício igual ou acima do valor justo de mercado, quando concedidas, estão isentas do 409A.
O 409A foi promulgado em 2004 para assegurar que os recebedores de opções com desconto e outras formas de compensação diferida cumpram as diretrizes rígidas quanto ao momento de seus diferimentos. Caso contrário, eles devem reconhecer a receita quando tiverem um direito legal de recebê-la, mesmo que não a recebam até o futuro. A multa inclui uma exceção para diferimentos de curto prazo, onde a compensação é realmente recebida dentro de dois meses e meio do final do ano em que não há mais um risco substancial de confisco. Tais deferimentos de curto prazo não estão sujeitos ao 409A.
Para as opções de ações que estão sujeitas ao 409A, os beneficiários das opções têm flexibilidade limitada quando podem exercer suas opções sem violar as regras. As regras permitem que os beneficiários exerçam opções com base em um número limitado de eventos desencadeantes, incluindo aposentadoria ou outra separação de serviço, uma mudança no controle do negócio, incapacidade, morte, uma emergência imprevista ou em uma data ou ano previamente especificado.
Para aqueles que entram em conflito com as regras da 409A, as penalidades são onerosas. Em geral, o montante total de compensação que foi diferido para o atual e todos os anos fiscais anteriores torna-se tributável. Essa compensação também está sujeita a uma multa de 20%, acrescida de juros.
Muitas das incertezas na aplicação do 409A resultaram do fato de que a lei não define especificamente o adiamento da compensação. As regras e os pronunciamentos do IRS interpretaram consistentemente a frase para incluir opções de ações com desconto. No entanto, essas regras não foram testadas nos tribunais - até este ano, quando o Tribunal Federal de Reivindicações Federais concedeu um julgamento parcial parcial em Sutardja v Estados Unidos. Esta decisão aborda vários argumentos legais com relação à aplicação do 409A, deixando a questão factual de se as opções foram efetivamente descontadas para serem determinadas no julgamento.
Consequências da decisão de Sutardja.
Sutardja é particularmente importante porque é a primeira decisão judicial sobre a aplicação do 409A às opções de ações com desconto. Como resultado de Sutardja, agora temos a afirmação judicial das seguintes posições do IRS:
As opções de ações com desconto estão sujeitas ao tratamento da Seção 409A como compensação diferida não qualificada. A data em que uma opção é concedida determina quando a compensação é considerada como recebida. A data em que uma opção é adquirida, não a data em que é exercida, determina quando o destinatário tem um direito juridicamente vinculativo à compensação. A data em que o colete também estabelece o momento em que a opção não é mais considerada como tendo um risco substancial de confisco. O período relevante para aplicar a exclusão de diferimento de curto prazo não é baseado na data em que as opções são realmente exercidas, mas sim com base no período de tempo que as opções podem ser exercidas nos termos do plano.
A parte preventiva do conto.
O 409A ocupa cerca de 80 páginas dos regulamentos fiscais federais, o que dá uma indicação de quão complicado pode ser evitá-lo completamente ou cumprir seus requisitos. Algumas estratégias podem ajudar.
Para desconto ou não desconto: valor justo de mercado.
409A depende se uma opção de ações é descontada ou não. Se o preço de exercício de uma opção for igual ao valor justo de mercado na data em que a opção for concedida, a opção não é descontada e a 409A não se aplica. Se sua empresa não pretende descontar o preço de exercício de suas opções de ações, é fundamental para evitar as consequências fiscais negativas do 409A. No caso Sutardja, a empresa pretendia conceder suas opções de ações pelo valor justo de mercado. Uma combinação de falta de fiscalização e má execução levou a empresa a conceder essas opções a um valor de mercado inferior ao justo, o que pode custar aos destinatários dessas opções muitos milhões de dólares. Estabelecer valor justo de mercado pode ser problemático para startups e outras empresas de capital fechado . Talvez a maneira mais segura - e geralmente a mais cara - determinar o valor justo de mercado seja contratar um avaliador independente qualificado para realizar a avaliação. A avaliação deve ser realizada dentro de 12 meses da transação de opção para satisfazer a primeira das três regras de avaliação de segurança do abrigo 409A. Sob a segunda regra do porto seguro, as empresas iniciantes podem usar alguém que não seja um avaliador independente para realizar a avaliação, desde que a pessoa tenha o conhecimento e a experiência necessários e a avaliação satisfaça outros critérios sob o 409A. O terceiro porto seguro envolve o uso de uma fórmula para determinar a avaliação, conforme prescrito na Seção 83 do código tributário federal. Separadas das abordagens de porto seguro, as empresas podem usar uma aplicação razoável de um método de avaliação razoável baseado em fatores específicos. identificado em 409A. Ao contrário das abordagens de porto seguro adequadamente implementadas, esse método de avaliação está sujeito a contestação pela Receita Federal, por isso é fundamental desenvolver e salvar uma documentação detalhada do método usado na determinação da avaliação.
Estabelecer adequadamente a data da concessão.
No caso Sutardja, o comitê de remuneração da empresa aprovou a concessão da opção e estabeleceu o valor justo de mercado das opções na mesma data. Mas o comitê não ratificou formalmente essa concessão até quase um mês depois, quando o valor justo de mercado era mais alto. O tribunal determinou que a data de ratificação era a data da concessão, de modo que as opções foram realmente concedidas a um preço com desconto. No momento em que a empresa e o destinatário tentaram corrigir o erro, era tarde demais, já que as opções haviam sido exercidas. Por causa do impacto que a data da concessão - e outros elementos do processo - podem ter na determinação do valor justo de mercado e da conformidade geral Com as regras do 409A, as empresas devem desenvolver e seguir procedimentos bem pensados ​​que regem a emissão de opções de ações.
É sempre melhor evitar problemas de conformidade do que tentar corrigi-los mais tarde. Mas para as empresas que se encontram fora de conformidade com o 409A, o IRS publicou orientações (nos Avisos 2008-113, 2010-6 e 2010-80) sobre certas ações corretivas permitidas.
Em última análise, se o problema pode ser corrigido - e, em caso afirmativo, quanto alívio está disponível - é tão complexo quanto o resto do 409A. Depende de vários fatores, incluindo a natureza do problema e o momento da correção.
Para opções de ações que foram erroneamente concedidas a um valor de mercado inferior ao justo, pode ser possível alterar o contrato de opção para eliminar o desconto. Geralmente, o preço de exercício pode ser aumentado para o valor justo de mercado (a partir da data da concessão) no ano em que as opções foram concedidas. Para os beneficiários de opções que não são considerados membros da empresa, esse período é estendido para incluir o ano seguinte. Sob os regulamentos propostos, também pode ser possível alterar o contrato de opção antes do ano em que as opções são adquiridas. Independentemente disso, nenhuma ação corretiva é permitida para opções que foram exercidas.
O 409A é uma área particularmente complexa do código tributário federal e, como Sutardja demonstra claramente, o custo do descumprimento pode ser oneroso. Se você estiver considerando opções de ações ou outras formas alternativas de compensação, obtenha ótimos conselhos.
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3 Responses to & quot; Opções de stock descontadas e código de imposto Seção 409A: Um conto preventivo & quot;
Por peluang bisnis 2016 28 de junho de 2015 - 13:39.
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Por Albert Tone 17 de março de 2016 - 23: 24h.
Obrigado por colocar isso junto, eu achei muito útil. Todas as empresas precisam estar cientes das regras aplicáveis ​​à concessão de opções de ações e SARs para seus funcionários.

Relatório de Lei de Benefícios aos Empregados.
Relatar sobre recentes desenvolvimentos legais e tendências que afetam os benefícios dos empregados.
Casa & gt; Questões Fiscais & gt; "Risco substancial de perda" Esclarecimentos Impactos Restricted Property (Stock) Grants.
"Risco substancial de perda" Esclarecimentos Impactos Restricted Property (Stock) Grants.
Por mais complexo que seja o Internal Revenue Code, muitas pessoas ainda assumem que as regras contêm muita especificidade e precisão, talvez por causa da natureza matemática do cálculo de impostos. Muitas vezes ficam surpresos ao saber que o Código deixa muito espaço para discrição e subjetividade. Um ótimo exemplo dessa subjetividade é a regulamentação da Seção 83 do Código que rege a tributação de ações restritas (e outras propriedades). As ações subjacentes sujeitas a essas concessões geralmente não se tornam tributáveis ​​para o funcionário até que o estoque não esteja mais sujeito a um “risco substancial de confisco”. Como você pode imaginar, se um risco é “substancial” pode ser uma determinação bastante subjetiva.
Naquele cenário, o IRS e o Tesouro emitiram recentemente regulamentos finais que esclarecem a definição de risco substancial de confisco para fins da Seção 83 do Código. A regulamentação final terá o impacto mais direto sobre os empregadores que concederam prêmios de ações restritas ou outras propriedades restritas. em ou após 1º de janeiro de 2013. Isso ocorre porque as regulamentações enfatizam a necessidade de que esses contratos contenham uma condição de aquisição de serviço ou baseada em desempenho que não é substancialmente certa de ser atendida. A data de efeito retroativo pode parecer estranha no começo. É a mesma data efetiva que a Receita Federal forneceu nos regulamentos propostos a partir de maio de 2012. A boa notícia é que as regulamentações finais geralmente oferecem “esclarecimentos” dos regulamentos anteriores, em vez de novas orientações. Ainda assim, é importante que os empregadores afetados revisem seus arranjos restritos de estoque e determinem se devem tomar medidas adicionais.
Como pano de fundo, o Código Seção 83 geralmente descreve as conseqüências tributárias quando um empregador transfere a propriedade (por exemplo, ações ordinárias do empregador) para o empregado como compensação pelos serviços do funcionário. Em primeiro lugar, explica-se que o montante de rendimento tributável que o empregado deve reconhecer é igual ao excesso de:
o justo valor de mercado da propriedade sobre o valor (se houver) pago por tal propriedade.
Em segundo lugar, a seção 83 do Código explica quando o funcionário deve reconhecer essa receita. A inclusão do rendimento bruto ocorre no primeiro ano tributável em que a propriedade se torna:
transferível ou não sujeito a um risco substancial de perda.
Em outras palavras, a propriedade deve ser tanto intransferível quanto sujeita a um risco substancial de confisco para que a tributação seja diferida. Uma vez que a propriedade se torne transferível ou não esteja mais sujeita a um risco de perda, o prestador de serviços deve reconhecer o lucro tributável. O IRS e o Tesouro sentiram que algumas questões-chave relativas à não-transferência e à não-falsificação haviam se tornado confusas e ofereceram os seguintes esclarecimentos: nos regulamentos finais:
Quando a propriedade está sujeita a um risco substancial de perda. Os regulamentos esclarecem que a propriedade está sujeita a um risco substancial de confisco “apenas” quando está sujeita a uma condição baseada no serviço ou a uma condição baseada no desempenho. Praticantes há muito tempo mantêm essa opinião, mas aparentemente o IRS e o Tesouro queriam corrigir uma decisão do Primeiro Circuito que tem quase 30 anos de idade. O preâmbulo dos regulamentos fazia referência a Robinson contra Comissário, 805 F.2d 38 (1º Cir. 1986), que explicava que os regulamentos não definiam as únicas condições que criavam um risco substancial de confisco. Nessa decisão, o First Circuit considerou que uma condição destinada a impedir o uso de informações privilegiadas também impunha um risco substancial de perda, apesar de não ser uma condição baseada em prestação de serviços ou baseada em desempenho. Embora pareça estranho que o IRS e o Tesouro desejem emitir esse “esclarecimento” quase 30 anos depois, a maioria dos contratos de ações restritos é preparada e administrada de maneira consistente com a visão do IRS e do Tesouro. Na prática, esse esclarecimento não deve causar problemas para empregadores ou empregados. Probabilidade da Ocorrência e Execução de uma Condição de Perda. Os regulamentos esclarecem que, ao determinar se existe um risco substancial de confisco, tanto a probabilidade de ocorrência do evento de confisco como a probabilidade da execução do confisco devem ser consideradas. O esclarecimento é consistente com os pensamentos da maioria dos praticantes, mas o preâmbulo indica que os fatos e circunstâncias devem mostrar que a condição de confisco não é provável que ocorra durante o período de serviço acordado. Esse esclarecimento levanta algumas preocupações, porque não está claro como os empregadores terão de avaliar a probabilidade de que uma condição de aquisição baseada no desempenho seja satisfeita e se precisarão documentar suas conclusões. Também não está claro quanto deferência o IRS dará a tais determinações. Restrições de transferência geralmente não são condições de confisco. Os regulamentos esclarecem que as restrições à transferência, por si só, não criam um risco substancial de confisco. Lembre-se, para adiar a tributação, a propriedade (por exemplo, estoque) deve ser tanto intransferível quanto sujeita a um risco substancial de confisco. Se a propriedade não for transferível, mas se tornar totalmente adquirida, ela será tributável. Esta clarificação significa que as restrições de transferência, como um acordo de lock-up (por exemplo, um acordo para não alienar ações dentro de um período de tempo, como dentro de um ano após um IPO), provisão de clawback ou plano de conformidade de negociação com base na Regra 10b -5 do Securities Exchange Act não cria um risco substancial de confisco. Embora tais condições possam exigir que o funcionário perca ou devolva parte ou a totalidade da propriedade, ou imponha alguma outra penalidade, se a restrição for violada, ela deve estar acompanhada de uma condição de serviço ou vesting baseada no desempenho para adiar a tributação.
Esta disposição é importante porque as cláusulas de recuperação, em particular, estão se tornando cada vez mais partes comuns dos acordos de compensação de incentivo. A Securities and Exchange Commission também emitirá regras de acordo com a Seção 954 da Lei Dodd-Frank com relação às cláusulas de recuperação. Com este esclarecimento, & # 8221; O IRS e o Tesouro estão indicando que tais clawbacks não criarão um risco substancial de perda, apesar do fato de que eles criam um risco de que o beneficiado possa ter que devolver os valores recebidos.
Assim, além da cláusula de recuperação, o empregador precisará incluir uma provisão adicional que constitua um risco substancial de confisco. O que nos leva de volta ao ponto de que um teste de fatos e circunstâncias introduz (tanto) discrição e subjetividade. Os regulamentos, antes da expansão, estabelecem (frustrantemente poucos) exemplos de provisões que constituiriam tal risco. Por exemplo, uma cláusula que exija que um funcionário receba uma propriedade para devolvê-lo, se o total de ganhos do empregador não aumentar, constituiria um risco substancial de confisco.
Data efetiva e próximas etapas.
Os regulamentos restritos de ações aplicam-se à propriedade transferida a partir de 1º de janeiro de 2013. A boa notícia é que as providências devem ter sido preparadas de maneira consistente com os novos regulamentos. Em outras palavras, eles devem exigir que o funcionário execute serviços por um período específico ou atinja uma meta financeira individual ou de negócios em outro, a fim de investir no estoque. Eles também costumam ter uma restrição de transferência separada. No entanto, os regulamentos lembram os empregadores de não levarem essas condições de maneira muito leve. Na medida em que os empregadores confiassem em políticas de recuperação ou recuperação para servir como risco de confisco do acordo, ou se as condições de aquisição fossem fracas ou fáceis de satisfazer, os empregadores podem querer reexaminar suas práticas de concessão. Os empregadores afetados devem rever esses acordos e consultar os advogados para determinar se precisam corrigir quaisquer problemas ou emitir novos contratos para seus funcionários.
As empresas de capital aberto devem observar que os regulamentos também afetam as concessões de opções de ações que estão sujeitas a certas regras de informações privilegiadas, como será discutido em um futuro blog.
Empregadores isentos de impostos e governamentais que tenham celebrado certos contratos de emprego, indenização ou compensação diferida que ainda não tenham sido adquiridos a partir de 1º de janeiro de 2013, podem querer rever esses acordos à luz dessas regulamentações finais, como também serão discutidos em um futuro blog.

Seção 83 e o "Risco Substantivo de Confisco".
Blog Compensação Executiva.
Na semana passada, o IRS e o Tesouro divulgaram o regulamento final sobre a Seção 83 do Código e a definição de um “risco substancial de confisco”. A Receita Federal se esforçou para enfatizar que não pretendia que as novas regras mudassem a lei apenas para esclarecê-la. De fato, os novos regulamentos afirmam principalmente a lei estabelecida e o entendimento comum. (Curiosamente, estes regulamentos finais vêm na esteira de uma decisão do Tribunal Tributário em dezembro de 2013, que concluiu que uma “dispensa por justa causa” em um contrato de trabalho cria um risco substancial de confisco nos termos da Seção 83, apesar das regulamentações em contrário. Eu irei blogar sobre isso no final da semana.)
Para aqueles que mantêm pontuação em casa, as novas regulamentações alteraram a Seção 1.83-3 revisando o parágrafo (c) (1) (acréscimos mostrados abaixo), que geralmente estabelece o significado de “risco substancial de confisco”. e adicionar três exemplos ilustrativos do Exemplo 6 e do Exemplo 7 à Seção 1.83-3 (c) (4) e do Exemplo 4 ao parágrafo 1.83-3 (j) (2). Os novos regulamentos aplicam-se a propriedades transferidas em ou após 1º de janeiro de 2013.
Os regulamentos voltam a enfatizar o IRS & rsquo; posição de longa data de que uma cláusula ou cláusula que pode resultar em perda de propriedade transferida a um indivíduo deve ser suficientemente provável para resultar em perda, a fim de evitar a tributação da propriedade na transferência (ou aquisição).
(c) Risco substancial de confisco. (1) em geral. Para os propósitos da seção 83 e destes regulamentos, se um risco de perda é substancial ou não depende dos fatos e circunstâncias. Exceto conforme estabelecido nos parágrafos (j) e (k) desta seção, um risco substancial de perda existe somente se os direitos sobre a propriedade que são transferidos estiverem condicionados, direta ou indiretamente, ao desempenho futuro (ou abstendo-se de desempenho) de substancial serviços por qualquer pessoa, ou na ocorrência de uma condição relacionada a um propósito da transferência e se a possibilidade de confisco é substancial se tal condição não for satisfeita.
A propriedade não é transferida sujeita a um risco substancial de perda se, no momento da transferência, os fatos e as circunstâncias demonstrarem que é improvável que a condição de confisco seja imposta. Além disso, a propriedade não é transferida sujeita a um risco substancial de perda na medida em que o empregador é obrigado a pagar o valor justo de mercado de uma parte de tal propriedade ao empregado após o retorno de tal propriedade. O risco de que o valor da propriedade diminua durante um certo período de tempo não constitui um risco substancial de perda. Uma restrição sem lapso, permanecendo sozinha, não resultará em um risco substancial de confisco. Uma restrição à transferência de propriedade, seja contratual ou por operação da lei aplicável, resultará em um risco substancial de confisco somente se e na medida em que a restrição estiver descrita nos parágrafos (j) ou (k) desta seção. Para este propósito, as restrições de transferência que não resultarão em um risco substancial de perda incluem, mas não estão limitadas a restrições que se violadas, seja por transferência ou tentativa de transferência da propriedade, resultariam na perda de alguns ou todos os propriedade, ou responsabilidade do empregado por quaisquer danos, multas, taxas ou outro valor.
Exemplos 6 e Exemplo 7 para Sec. 1.83-3 (c) (4) envolvem a concessão de uma ação não qualificada por parte de uma empresa a um executivo. As opções são imediatamente exercíveis, mas qualquer ação adquirida mediante o exercício estará sujeita a um período de lock-up sob um acordo de subscrição. O Exemplo 6 conclui que essa restrição não impõe um risco substancial de perda das ações que podem ser adquiridas com o exercício, porque as provisões não condicionam os direitos do executivo ao estoque no desempenho futuro de serviços substanciais ou na ocorrência de uma condição relacionadas com o objetivo da transferência da ação.
No exemplo 6, a corporação também mantém um programa de conformidade com informações privilegiadas, segundo o qual os diretores podem negociar ações apenas durante uma janela de negociação após a divulgação dos resultados trimestrais da corporação. Se um oficial violar o programa de negociação, a corporação tem o direito de rescindir o emprego do funcionário. O Exemplo 7 conclui que nem o programa de cumprimento de negociações com base em informações privilegiadas, nem a responsabilidade em potencial para o diretor sob a Regra 10b-5 da Lei de 1934 impõem um risco substancial de confisco da ação adquirida pelo executivo.
Exemplo 4 na Sec. 1.83-3 (j) (2) destaca a importância da adição das referências aos parágrafos (j) e (k) & rdquo; para a Seção (c) (1). O título do parágrafo (j) é "Vendas que podem dar origem ao processo sob a seção 16 (b) do Securities Exchange Act de 1934". Este exemplo também envolve a concessão de opções de ações não qualificadas por parte de uma empresa a um executivo. Neste exemplo, a concessão da opção não é aquela que satisfaz os requisitos para uma transação isenta da seção 16 (b) da Lei de 1934. O exemplo 4 conclui que, se o executivo exercer a opção após a seção de seis meses 16 (b) o período de responsabilidade expirar, as ações não serão consideradas sujeitas a risco substancial de confisco. No entanto, se o executivo exercer a opção antes do período de seis meses de 16 (b) expirar, as ações adquiridas estarão sujeitas a um risco substancial de perda nos termos do Artigo 83 (c) (3) como resultado da seção 16 (b) , até o vencimento do prazo de 16 (b).
Este exemplo 4 esclarece que se o executivo comprasse as ações da empresa no mercado público (por definição, uma transação não isenta de acordo com a seção 16 (b)), que teria o efeito de estender os 16 (b) ) período de garantia, esse período prolongado não adiaria mais a tributação como um risco substancial de uma perda.
Os praticantes entenderam que isso é verdade tanto quanto posso lembrar (mais de 30 anos). No entanto, pelo menos duas vezes por ano, um contribuinte / destinatário do prêmio desafia esse entendimento no tribunal & ndash; e perde. Aparentemente, o IRS determinou que era hora de reafirmar sua posição.
Blog Compensação Executiva.
MICHAEL S. MELBINGER.
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Esta entrada foi criada para fins de informação e planejamento. Não se destina a ser, nem deve ser substituído por aconselhamento jurídico, que ativa fatos específicos.

Tributação de Compensação Diferida & # 8211; Uma Visão Geral da Seção 409A.
1. Regra Geral. A Seção 409A exige a tributação anual de um plano de compensação diferido não qualificado que viole a cláusula da Seção 409A. (IRC §409A (a) (1) (A).) Os valores diferidos e sujeitos à inclusão segundo a Seção 409A (a) (1) (A) também estão sujeitos a uma taxa de penalidade de 20% do valor incluído (o adicional Imposto de 20%) no rendimento. (IRC §409A (a) (1) (B); Prop. Reg. §1.409A-4.) Como regra geral, para fins da Seção 409A, um plano de compensação diferida é qualquer escrito ou oral, adquirido, legalmente vinculante. direito de receber compensação em um ano posterior. (Reg. Do Tesouro §1.409A-1 (b) (1).)
2. Quando é que a compensação diferida não está sujeita a imposto nos termos da Seção 409A? Se o rendimento diferido não for incluído no rendimento quando pago, como o direito de receber um pagamento ao abrigo de um plano de cafetaria, não está sujeito ao Artigo 409A. (Reg. Do Tesouro §1.409A-1 (b) (1).) Os direitos adquiridos em um plano de aposentadoria de benefício definido qualificado (tais como planos de pensão e participação nos lucros, IRAs e planos de aposentadoria do governo) estão fora do âmbito da Seção 409A. .
Além disso, desde que a compensação diferida esteja sujeita a um risco substancial de caducidade, ela está isenta da Seção 409A. Essa regra pode isentar do escopo da Seção 409A renda que está sujeita a vesting.
Também estão isentos das regras de inclusão da Seção 409A os diferimentos de curto prazo que atendam a (a) diferimentos de até 30 dias no caso dos períodos normais de remuneração do empregador ou (b) diferimentos de até 2 meses e meio após o final do período. o ano tributável.
Opções, direitos de valorização de ações e outras remunerações diferidas com base em capital estão sujeitos a testes adicionais para isenção da Seção 409A. Opções de ações não qualificadas não resultam em tributação atual sob a Seção 409A se o preço de exercício nunca pode ser menor que o valor justo de mercado das ações na data da concessão da opção, o número de ações para as quais a opção é exercível é fixado na outorga, a transferência ou o exercício da opção está sujeita a tributação nos termos do Artigo 83 e do Regulamento 1.83-7, e a opção não fornece um recurso para o diferimento de receita além da data de exercício ou transferência ou a data em que a ação recebida em exercício se tornou substancialmente sob o Regulamento 1.83-3.
Os direitos de valorização de ações devem definir a base para a participação na valorização das ações pelo valor justo de mercado atual na data de emissão dos direitos.
A Seção 409A efetivamente põe fim às ações fantasmas e aos direitos equivalentes aos dividendos como uma forma eficaz de compensação diferida ou de incentivo. A Seção 409A tributaria a valorização anual sobre ações fantasmas e direitos equivalentes de dividendos não pagos. (Reg. Do Tesouro 1.409A-1 (b) (5) (i) (D) e (E).)
As opções estatutárias, mesmo aquelas emitidas sob um plano da Seção 423 que são emitidas com um preço de exercício menor que o valor justo de mercado das ações na data da concessão, não criam compensação diferida para fins da Seção 409A. (Lei nº 1.409A-1 (b) (5) (ii)). Opções de compra de ações que se qualificam para o tratamento de opções de ações de incentivo por definição são emitidas com preço de exercício não superior ao valor do estoque na data de emissão. a opção.
Ações negociadas publicamente são facilmente avaliadas com base em um dos vários métodos, a última venda antes da concessão da opção, o preço de fechamento, a média aritmética do preço de negociação alto e baixo ou outro método descrito no plano, incluindo um método de média de 30 dias. . (Reg. Do Tesouro §1.409A-1 (b) (5) (iv) (A).)
Se a ação não for negociada em uma bolsa de valores estabelecida, o valor justo de mercado da ação pode ser baseado em um método de avaliação razoável, que pode ser baseado no “valor dos ativos tangíveis e intangíveis da corporação, o valor presente de caixa futuro antecipado. - fluxos da corporação, o valor de mercado de ações ou participações acionárias em corporações semelhantes e outras entidades envolvidas em negócios ou negócios substancialmente similares àqueles praticados pela corporação cujo estoque deve ser avaliado, cujo valor pode ser prontamente determinado através de meios não discricionários e objectivos (como através dos preços de negociação num mercado de valores mobiliários estabelecido ou de um montante pago numa transacção privada de acções de braço), transacções recentes envolvendo a venda ou transferência de tais acções ou participações societárias e outros fatores relevantes, como prêmios de controle ou descontos por falta de negociabilidade e se o método de avaliação é utilizado para Isso tem um efeito econômico material sobre o destinatário do serviço, seus acionistas ou seus credores. ”(Treas. Reg. § 1.409A-1 (b) (5) (iv) (B) (1).)
Existe uma presunção de razoabilidade, que o Serviço pode tentar refutar com a demonstração de que o método ou a aplicação era grosseiramente desarrazoada (Treas. Reg. §1.409A-1 (b) (5) (iv) (B) (2) .), se o valor da ação na outorga for baseado em uma avaliação independente que atenda ao teste de um avaliador independente para avaliação de valores mobiliários do empregador a serem comprados por um ESOP.
Um valor alcançado por acordo das partes não se qualifica para a presunção de razoabilidade. A Seção 409A possui seu próprio conjunto de regras de modificação de opções muito semelhantes às regras de modificação da ISO da Seção 424 (h). Uma opção ou outro direito de ação considerado modificado é tratado como um direito recém-emitido e deve atender aos requisitos da Seção 409A, incluindo a exigência de que o preço de exercício não deve ser inferior ao valor das ações subjacentes na data da concessão.
3. Risco substancial de confisco. A compensação sujeita a um risco substancial de caducidade não é tratada como compensação diferida nos termos da Seção 409A. De acordo com os regulamentos da Seção 409A, a compensação está sujeita a um risco substancial de caducidade se o direito ao valor estiver condicionado à realização de serviços futuros substanciais por qualquer pessoa ou à ocorrência de uma condição relacionada ao objetivo da compensação e à possibilidade de a caducidade é substancial. (Reg. Do Tesouro §1.409A-1 (d) (1).) O conceito de “risco substancial de confisco” é emprestado da Seção 83, mas a definição não é idêntica. Nenhuma contingência substancial será suficiente; a única condição aceitável deve ser a realização de serviços futuros nos termos do regulamento da Seção 409A. Um pacto de não competir provavelmente não se qualificaria como um risco substancial de confisco para fins da Seção 409A, já que requer a tolerância dos serviços, não o desempenho dos serviços.
4. A remuneração baseada no desempenho não é tratada como compensação diferida sujeita à Seção 409A. O termo “remuneração baseada no desempenho” significa uma compensação cujo valor, ou direito, depende da satisfação de critérios de desempenho organizacional ou individual pré-estabelecidos e que se relacionam a um período de desempenho de pelo menos 12 meses consecutivos. Os critérios de desempenho são pré-estabelecidos se estabelecidos por escrito no prazo máximo de 90 dias após o início do período de serviço, desde que o resultado seja substancialmente incerto quando os critérios forem estabelecidos. No entanto, a remuneração baseada no desempenho não inclui qualquer quantia ou parte de qualquer quantia que será paga independentemente do desempenho ou com base em um nível de desempenho que seja substancialmente certo de ser cumprido quando os critérios forem estabelecidos. (Reg. Do Tesouro §1.409A-1 (e) (1).)
5. Eleição de diferimento. Um prestador de serviços pode optar por diferir a compensação sem criar compensação diferida sob a Seção 409A se a eleição de diferimento for feita antes do início do ano no qual os serviços são realizados. (Reg. Do Tesouro §1.409A-2 (a) (3).) No primeiro ano em que o prestador de serviços é elegível para eleger para diferir a compensação, uma eleição de diferimento efetivo pode ser feita dentro dos primeiros trinta (30) dias que o prestador de serviços é elegível para adiar a compensação. (Reg. Do Tesouro §1.409A-2 (a) (7).)
6. Correções. Existe uma oportunidade para corrigir um “plano” sujeito à Seção 409A até 31 de dezembro de 2012 (Aviso do IRS 2010-6, 2010-3 IRB 275) para uma provisão de plano que é elegível para correção sob qualquer outra seção desse Aviso.
Michael Shaff, do conselho com Stubbs Alderton & amp; Markiles, LLP discute os meandros da Seção 409A, que regula a tributação de planos de compensação não qualificados. Michael é especialista em todos os aspectos da tributação federal e estadual, incluindo fusões e aquisições, remuneração de executivos, impostos corporativos, sociedades limitadas e parcerias, controvérsias fiscais e fundos de investimentos imobiliários.